Este texto foi apresentado para uma comunicação durante a I Jornada de Produção Científica em Direitos Fundamentais e Estado: a efetivação dos direitos fundamentais e a crise do Estado contemporâneo, sediado na Universidade do Extremo Sul Catarinense em Criciúma, a 25 de outubro de 2007.
I.
Ao esboçar esta fala, tive em mente o questionamento seguinte: qual o valor das ponderações histórico-filosóficas em torno do paradigma de Estado moderno que, refletidas no direito, conduzem ao hiato aberto pela suposta crise dos pressupostos de uma modernidade emancipatória que primeiro o justificou. Perante a fragmentação dos princípios ideológicos que deram base ao Estado do bem-estar social, ou do assim chamado Estado Providência, nota-se uma conjunta reação, a de que o centralismo dado ao direito estatal como única fonte de juridicidade legitimamente vinculadora e a de que a unidade firmada pelo monopólio estatal denotam um sintoma da crise das formas de sociabilidade e de direito contemporâneos. Seguros nisto, propomos uma breve reconstrução crítica do itinerário firmado pela aparelhagem estatal sobre o monismo jurídico como caminho a demonstrar alternativas ao lugar do direito e de sua vigência num espaço de localismos modernizadores.
O Estado moderno já não é mais o que costumava ser. A sua propensão a agente neutro, encarnação abstrata e subjetiva do Poder da ordem pública, sofreu em seu estatuto a aquisição de novos atributos. Sendo o Estado o totem de uma nova divindade moderna, transformamo-lo no sujeito passional e humanizado que deve trazer sobre si as contingências das promessas incumpridas desse projeto de modernidade transviada. Convém aquilo que Georges Burdeau mencionou uma vez, dizendo mesmo que atribuímos a esse deplorado Estado-homem as volúpias próprias do humano: “é generoso ou avaro, engenhoso ou estúpido, cruel ou bonachão, discreto ou invasivo” (2005: 9).
Então, ultrapassando a função de amarra de um “dialeto social” específico, dado pelo direito na formulação de enunciados de lei e de representações do imaginário ético da sociedade, o Estado se torna a figura protetora e paterna da comunidade. E não só: passa, devido a um enorme esforço lingüístico, à existência do real que o excessivo “valor utilitário” do imaginário coletivo consolidou. É, pois, uma vontade, a significação primeira de sua ordem. O Estado, por extensão, é manifestação de uma vontade coletiva, ou melhor, de uma vontade nacional. É a medida instrumental do aporte do poder político.
Mas a idéia de que o Estado é um aglutinado absoluto de Poder parece, hoje, um pouco embotada. Pois não é sem efeito que Burdeau encontra na potência estatal uma dada sujeição aos interesses de seus grandes rivais – aqui, os imperativos da sociedade técnica –, fazendo do Estado moderno ainda mais que o Leviatã hobbesiano algo que ele, sardônico, escolheu chamar de Leviatã teleguiado...
Entanto, a despeito dos entraves cada vez mais debilitantes à soberania estatal, o projeto de um direto resguardo ao bem comum proporcionado pelo Estado acabou triunfando. Surgiu então a institucionalização do Estado-Providência, pensado sobre a idéia de que lhe cabe a garantia pela melhoria do nível de vida e de todos os direitos securitários da pessoa humana, tanto quanto pelo poder de “gerir os riscos e os acasos com a mesma facilidade com que gere as regularidades a que está acostumado” (ROSANVALLON, 1997: 23) para, enfim, promover a plena felicidade social daqueles que tutela. Também, fundamentava a sua existência a necessidade de se reagir aos esquemas liberalizantes do capitalismo industrial e da vulnerabilidade da sociedade civil frente à realidade de mercado. O Estado-Providência, portanto, escudaria as dirimências econômicas infligidas pelo capital ao mesmo tempo que asseguraria a chancela da liberdade individual pelo cidadão. O Estado-gigante abateria, pois, todos os males.
Mas, passadas as primeiras décadas do Pós-guerra, quando seu modelo foi engendrado, o Estado-Providência, perigosamente burocratizado pela orientação de uma Realpolitik estatal, veio a se tornar o modelo do filantropos no Estado moderno. O sociólogo francês Pierre Bourdieu, grande reformulador da sociologia crítica, a quem cito, indica ter se passado de uma “política de Estado que visa agir sobre as próprias estruturas da distribuição para uma política que visa simplesmente corrigir os efeitos da distribuição desigual dos recursos de capital econômico e cultural, isto é, para uma caridade de Estado” (BOURDIEU, 1997: 219). Assim, este Estado-protetor, na observância de sua benevolência para com a sociedade, enfraqueceu as instâncias mobilizadoras e de emancipação social capazes de transformar e mesmo assegurar a conquista de direitos à coletividade; acelerando ainda mais, ao invés de coibir, o danoso lastro propiciado pelo liberalismo, uma vez que dispensa a ajuda direta à sociedade reduzindo a “solidariedade a uma simples alocação financeira”, tornando-a ainda mais dependente e marginalizada. Por isso, as querelas armadas durante o estágio do capitalismo organizado em prol da cidadania social condicionaram, entre produção e reprodução, um forte liame de conexão econômica, em que, paradoxalmente, coexistia uma desconexão absoluta. A conexão econômica convergia na formação que tanto a partilha do capital produtivo, diretos e indiretos, quanto o Estado-Providência deveriam prover por si a reprodução da existência social (habitação, educação, saúde, seguridade social etc.). Esta conexão permitiria, pois, que o cidadão trabalhador planejasse a sua reprodução social sem ser tolhido pelos ciclos econômicos e pelos imperativos de mercado. Contudo, segundo crítica que quase imediatamente se fez, há a oposição de que as aquisições em cidadania passaram a significar perdas para a subjetividade. Portanto foi que a conexão econômica, longe de criar autonomia e liberdade plenas, estabeleceu uma dependência doentia em relação ao mecanismo burocrático estatal e às esquivanças do mercado capitalista.
Por volta das décadas de 1960-70, vem à tona a constatação de que o Estado-Providência entrara em crise. Ao analisá-la, segundo atribuição feita por Pierre Rosanvallon, se pode detectar três instantes substanciais ao seu declínio: destacando, prima facie, a derrocada do princípio igualitário no fulcro da finalidade social, conforme propunha na redução imediata das “pequenas” desigualdades; em segundo lugar, indica-se a presença de um novo conceito de solidariedade automática; e em um último aspecto, no viés econômico, com a presença do modelo keynesiano a determinar a crise que suas propostas não suportaram rechaçar, frente às presentes rupturas econômicas dos últimos cinqüenta anos. Com isso, Rosanvallon articula a crise do Estado-Providência muito mais a elementos socioculturais e políticos que propriamente econômicos, propondo uma abordagem que transcende o saturado debate entre liberais e marxistas. Ao decantar da crise ele propõe, muito oportunamente, a reestruturação estatal pelo tríplice atuar da socialização, da descentralização e da autonomização nas esferas administrativas do Estado. Com socialização, Rosanvallon propõe a desburocratização e a racionalização administrativa dos instrumentos e mecanismos de atendimento à coletividade, enquanto que descentralização se destinaria a remodelar a operacionalidade dos serviços públicos de assistência social ou de função coletiva, tornando-os deste modo mais efetivos e próximos à realidade do indivíduo-cidadão. Em terceiro plano, a autonomização acompanharia a finalidade de transferir, para a coletividade privada e sociedade civil, a executoriedade dos serviços públicos. Neste terceiro requisito reside a essência da transformação, e conseqüente superação, das instâncias do Estado-Providência – com o que Rosanvallon assevera, pelo sucesso da crise, a necessária conjugação do “tríplice movimento de redução da demanda do Estado, de reencaixe da solidariedade na sociedade e de uma produção de maior visibilidade social” (Ibidem: 20).
A crise do Estado-Providência proclama, pois, a ruptura com a última fórmula de paradigma estatal elaborado pela modernidade. Seu descrédito, hoje, proporciona a expectativa de realumbramento dos mecanismos societais, da intelegibilidade das alternativas fixas e da afixação de alternativas novas, propícias à inauguração de uma nova etapa conjuntural da sociedade e das suas práticas internas. Esta nova condição de existência oprime também o direito moderno (uma vez que ele foi absorvido pelo Estado moderno como direito estatal), e devasta as pretensões que ele sustenta em concretizar o justo e em obter, à testa da sociedade, a eficácia normativa juridicizante para sua estrutura básica – o que seria dizer: incidente sobre seu próprio corpus constitucional. A incapacidade do Estado, em prover por si só até mesmo as menores garantias sociais, parece revelar a constatação assombrosa – para escândalo dos constitucionalistas – de que o Direito moderno, tal qual o concebemos, foi sobrecarregado em sua funcionalidade elementar de pacificador social.
No momento em que o cálculo filosófico hegeliano verificou no complexo nacional a base de um equivalente racional do Estado, fez-se instaurar a conhecida dicotomia Estado/sociedade civil (SANTOS, 2000: 172). Este dualismo significou, desde o último século, a representação da realidade política e jurídica de todos os Estados inseridos na matriz de pensamento jurídico-constitucionalista ocidental.
Ao atentar-se para a tradição histórica da maioria dessas nações, é-se possível, com razoável efeito, diagnosticar que nos países ditos centrais a sociedade civil atuou decisivamente para constituir o seu aparelho político de Estado, enquanto que nos países consagradamente periféricos se tenha dado um processo inverso (Ibidem: 173). Devido a uma plêiade de dados intrinsecamente culturais (disputas étnicas pelo espaço e domínio do poder, regionalismos culturais, ambivalências jurídicas, disparidades econômicas, etc.) a sociedade civil, quando forjada, manteve-se presa a uma condição eminentemente artificial, firmada e prolongada pela entidade estatal que lhe sobreveio.
Para além, é mister à expansão da sociabilidade a consolidação de um direito social autônomo, supondo o “aumento das possibilidades de experimentação e de substituição de auto-serviços coletivos pela clássica demanda de Estado” (ROSSANVALON: 102), para concomitantemente tornarem reconhecidos os segmentos da sociedade civil como entidades capazes de emitir categorias de direito juridicamente válidas. Ao ponto que tais redes de solidariedade atinjam complexidade própria, concedendo à sociedade a possibilidade do despertamento, aureolando o conhecimento que possa ter de si mesma. Concatenando, pois, uma perspectiva externa (o descolamento das influências teóricas estrangeiras) e uma perspectiva interna que empregue auto-conhecimento sobre a emancipação social, virá o tempo de a coletividade e o Estado se reconstituírem jurídica e sociologicamente para, confrontados a uma ordem global cada vez mais pós-moderna, se realinharem rumo a uma mundialidade vindoura.
II.
Assim, quero passar a um segundo plano de minha exposição, abordando num mesmo conjunto o que chamarei o “descaminho institucional do Estado” e a naturalização do direito em Direito estatal.
Com a reestruturação do modelo do aparelho de Estado concebido no último século, notadamente a institucionalização da burocracia formal, ocupada em ministrar a justiça de acordo com o recém adquirido monopólio estatista, o direito processual passou a revestir-se de enorme autonomia frente ao direito material, do qual até então fora um acessório, na consolidação e na prática da justiça.
Tal evolução, se demonstrada em paralelo com as transformações sociais que fizeram passar do Estado liberal para o Estado-Providência, do Pós-guerra até a década de 60, leva ao culminar da “crise da administração da justiça” (Ibidem: 165), causada por aquilo que, nos países desenvolvidos, se reconheceu pela acelerada integração dos direitos sociais junto ao aparelho jurisdicional do Estado.
Nestas condições, a crise do modelo providencialista afetou diretamente o plano da jurisdicionalidade. Com a demanda litigante não sendo suprida pelos meios normais de administração da justiça, e por isso, a não celeridade das decisões, a lenta detença dos processos em todos os seus trâmites ordinários, a formação da magistratura e até mesmo o ônus público pela manutenção do Judiciário subiram à crise do descrédito institucional na ótica da sociedade. Esta crise, que não é privilégio dos países desenvolvidos, acentuou a já polêmica discrepância visível entre as aspirações ideológicas do direito e a precariedade da realidade social que ele não consegue acompanhar, abismando ainda mais as perspectivas do garantismo estatal sobre a efetividade dos direitos fundamentais que tentara tutelar.
A despeito de todas as barreiras que já foram suspensas pelo identitário do Estado Social, assim como as buscas doutrinárias pela personalização dos princípios privatistas em sede constitucional, ou a insurgência do direito consumerista como força da conscientização coletiva de direitos, elas não bastarão apenas por si mesmas, porquanto em seus núcleos persistem-lhes o signo do individualismo fulcrado pela financeirização dos interesses particulares. E por outro lado, concomitantemente, apesar do fervor constitucionalista das últimas duas décadas, a eficácia normativa do texto constitucional ainda se dá por demais amiúde.
Esta disparidade entre a efetividade e a vigência das volições do direito, que é de alguma forma produzida no seio da própria entidade estatal, é por outra mantida por ele. De roldão, este fenômeno induz o que Boaventura designa por “Estado paralelo”, explicando através dele que o Estado tem seu comprometimento formal com um dado “padrão de legalidade” e de “regulação social”, mas desliga-se dele à prática “por omissão ou por vias informais” (Ibidem) de concretização normativa.
Desta feita, o Estado pode assumir, na postura de agente de combate ao viés “arcaizante” no plano do mercado e da comunidade, a prevalência autoritária como fator de prossecução na “modernização da sociedade”. A denúncia de Boaventura aclara que, no entanto, essa modernização revela sobre muitos níveis um dado falso, porquanto invariavelmente “se queda nos textos legais, ordinários e constitucionais, e dificilmente se traduz em práticas sociais adequadas” (Ibidem: 97). E continua, ressaltando na flagrante discrepância averiguada por “quadros legais” reconhecidamente avançados em sua tecnologia jurídica, a terem de lidar com “práticas sociais” desconectadas da metafísica do ordenamento constitucional.
Do multívoco rol das possibilidades descendentes da modernidade, a construção objetiva do Estado Democrático de Direito acaba sendo apenas mais uma dentre elas – em que igualmente pesa a vultuosidade de promessas feitas sobre a mesma razão de seus desapontamentos. A divisa Estado Democrático de Direito é, neste sentido, manifestação pretendida de uma orientação política, cuja lógica de legitimação advém de sua inscrição no núcleo constitucional vigente. Sobre ela o que temos de ver, entretanto, é que tal construção não surgiu espontaneamente na ideologia estatal. Sem regredir muito, retomamos ao século XIX, momento em que o Estado constitucional foi “concebido como a máquina perfeita de engenharia social”, quando o nascedouro da Constituição deu sistematicidade
[1] ao Direito. Desta mesma época datam as grandes incursões teóricas acerca do Estado e da constitucionalidade, o que comprova o ascendente grau de importância conferido às questões constitucionais desde então. O que é um dado curioso, visto que, até aquele instante, a tradição jurídica ocidental buscava sua unidade e centralidade em torno do Código Civil e das instituições de direito privado. Mais que tudo, verificamos nesta operação a disputa pela preponderância centralizadora havida entre direito público e direito privado.
Mas o código não retinha a mesma inteireza funcional do sistema, já que prende-se desde a origem em sua objetividade e fica impedido de comungar a substância abstrata e teórica da norma geral. Esta característica elementar permitiu a prevalência, ainda que gradual, da constituição como núcleo central do ordenamento jurídico. Será ela a servir, em momento posterior, ao ponto nodal da teoria kelseniana; a partir dela que o edifício normativo encontra fundamentação e validade, consumando a lógica formal e auto-referencial do Direito (GOYARD-FABRE, 2002: 177-122). Tendo assegurado a unidade lógica, o ordenamento recebe um corpo orgânico. E será a partir da organicidade estrutural do universo normativo que ele se autonomiza, tornando-se monódico, arcabouço de si mesmo, atingindo mais tarde os excessos do positivismo – muito notadamente, a nomofilia da Pandektenschule. Nestes termos, Hans Kelsen surge como grande expoente do purismo normativo, tateando os conceitos de Estado e de comunidade social para, em seguida, nele encontrar a “ordem jurídica relativamente centralizada” (2000: 317) que lhe permitirá concentrar o monopólio legislativo. O raciocínio é simples, posto que engenhoso: ao tempo em que o Estado atinge a concepção mesma da comunidade social, passa-se a natural que sua vigência dependa de uma ordem normativa; e, Kelsen prossegue, [cito-o aqui]
visto que uma comunidade apenas pode ser constituída por uma tal ordem normativa (sim, identifica-se mesmo com esta ordem), a ordem normativa que constitui o Estado apenas pode ser a ordem de coerção relativamente centralizada que nós verificamos ser a ordem jurídica estadual. (Ibidem: 318)
Esta tese torna-o próximo do totalitarismo positivista, que expulsa toda a linguagem e a experiência da coletividade. O costume fica relegado a princípio interpretativo da norma maior, emanação do Estado, então a única revestida de validade e discricionariedade jurídica. Esta questão não escapara totalmente a Kelsen, como quando ele diz que o “Direito consuetudinário é mesmo apontado... como argumento a favor da tese de que o Direito não é ou não é necessariamente criado pelo Estado, de que há um Direito que é criado ou se forma de um modo inteiramente independente do Estado” (Ibidem: 326). Ainda assim, ele busca atenuar o elemento consuetudinário integrando-o à categoria de “fato criador de Direito”, guiando-o, finalmente, à hermenêutica das fontes gerais. Com tanto que, se por um lado o jurista alemão teve o mérito de estruturar o Direito à pretensão de uma ciência autêntica, haurida por sua própria substância, por outro, determinou o alastramento de uma idéia que já ganhava força com a magnanimização do Estado, ou seja, a supremacia do Direito ao receptáculo estatal, confundindo-os numa hiper-estrutura permanente, intransigente contra qualquer outra, de matiz extra-oficial.
Se o arcabouço conceitual do Estado está subordinado a um Poder que o institucionaliza, é de notar, também, que sua potência transita em duas frentes. De uma parte a força externa, interagindo econômica e militarmente com outras entidades soberanas estatais, disputando assim a preponderância no espaço mundial; mas de outra parte, uma pulsão interna, sobremaneiramente manifesta pelo direito, contraposta àqueles que se posicionam em desacordo ao status quo legitimado pela ordem estatal, “inimigos internos de uma transformação social normal e ordeira” (SANTOS, 2000b: 171). A potestade monolítica alcançada pelo Direito, então sistematizada pela vigência da Grundnorm, oferecia ao Estado a pertença dos meios de elegibilidade sobre os “meios normais e anormais da transformação social”, e portanto, o fez definidor supremo das premissas de inteligibilidade da realidade política. Atingira-se aí a harmonização do princípio do direito ao princípio do Estado – ao ponto tal que a “naturalização do Estado”, para ser viabilizada, exigia a “naturalização do direito moderno como direito estatal”, mas – afirmação um tanto assombrosa –, na verdade, “o Estado nunca deteve o monopólio do direito” (Ibidem).
Por pouco que atentemos à lógica da mundialização, simples será notar que, para a órbita supra-estatal, a sistemática normativa própria de seu espaço condiciona e limita as pretensões da soberania interna dos Estados; os micro-universos que suas realidades encerram não podem se esquivar ao mundo alheio das relações internacionais. De outra sorte, mantido em paralelo, a latência do direito infra-estatal (“ordens jurídicas locais, com ou sem base territorial, regendo determinadas categorias de relações sociais e interagindo, de múltiplas formas, com o direito estatal”), cuja sobrevivência persiste à custo daquele outro que lhe nega a validade e o espaço fático de seu ordenamento – “apesar de vigentes no plano sociológico” (Ibidem).
Na premência dessas forças normativas vive o curioso mosaico que Boaventura usa denominar de constelação jurídica, constituído por dois elementos simbióticos: (1) a coexistência de ordens jurídicas plurais e socialmente circulantes, mais claramente a estatal, a supra-estatal e a infra-estatal; e (2) o direito estatal, inclinado a absolutizar-se e a excluir aquelas outras formas de enunciado jurídico. Entretanto, observação arguta: o direito estatal, “por muito importante e central, foi sempre apenas uma entre as várias ordens jurídicas integrantes da constelação jurídica da sociedade” (Ibidem: 173).
Apesar disto, tão logo ele se consumara como único Poder, valor-reflexo da soberania nacional, reconhecendo no direito estatal o único Direito, apressou-se em recusar o mesmo lugar às outras formas de ordenamento jurídico, sociologicamente coexistentes. Ao iluminar esta face do processo histórico-institucional do Estado de Direito, o sociólogo português assinala que, conforme projeto seu, para se “des-pensar o direito num período de transição paradigmática”, à luz de novas categorias críticas e de novas prioridades legitimatórias, deve-se necessariamente pelejar por descindir a univalência entre Estado e Direito. Nessa intenção, ele nos revela uma dupla proposição, na qual primeiro averiguará que, além de o Estado jamais ter detido o monopólio sobre o Direito, também aquele nunca esteve submetido completamente a este, para depois, analisando o deliberado afastamento da “pluralidade de ordens jurídicas”, perceber o quanto ele alijou fatalmente a perspectiva de expansão à emancipação que o Direito moderno poderia ter alcançado. O grande efeito de todo esse processo (a expansão simbólica da centralidade jurídica estatal) foi a violação passiva da idéia atualmente congregada ao Direito: a prática monolítica da regulação se consagrou em verdade totêmica, afetando de modo assaz profundo a cultura jurídico-política que se converteu em senso comum, a tanto que, hoje, confrontá-la significaria negar o Direito e sua própria existência.
Após ver-se limitado ao aparato jurídico do Estado, o Direito moderno aprisionou-se num interminável “jogo de espelhos”. A emergência de um novo tempo, de uma nova ruptura estrutural, historicamente pontuada, abre o devir à possibilidade de transcendência dos dados antigos. Repensar o presente, apoiado numa dialética pretérita – mas sem fixidez ou dogmatismos, sem ideais pífios ou verdades altaneiras –, com vistas a uma utopia futura. Falemos, pois, de um aproveitamento de experiência e cognição social para, nesse viés utópico, reconcebermos a democracia. E, por que não, falemos também em uma sociedade auto-referencial, consciente de si, onde o Direito não se sobrecarregue, e o Estado, não se obrigue a responder por todos os gestos do fenômeno coletivo.
Rogerio Tostes
[1] “Sob a Constituição, a catedral jurídica se organiza em sistema; este, em seu significado filosófico, é a expressão jurídica de uma racionalidade lógico-formal; em sua eficiência prática, a ordem constitucional é portadora de normatividade, de modo que as regras de direito ganham figura, no âmbito estatal, de modelos de diretividade.” GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Trad. Cláudia Berliner. Sao Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 112.
Bibliografia consultada
BOURDIEU, Pierre. A demissão do Estado. In: A miséria no mundo. Petrópolis, RJ: Vozes, 1997.
BURDEAU, Georges. O Estado. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
GOYARD-FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do direito político moderno. Trad. Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Trad. Cláudia Berliner. Sao Paulo: Martins Fontes, 2002.
HIRSCHMAN, Albert O. Auto-subversão: teorias consagradas em xeque. Trad. Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 1996.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6.ª edição. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Trad. M. C. De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
ROSANVALLON, Pierre. A crise do Estado-providência. Trad. Joel P. de Ulhôa. Brasília/Goiânia: Ed. UnB/UFG, 1997.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: O social e o político na pós-modernidade. 7.ª edição. São Paulo: Cortez, 2000.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. Coleção “Para um novo senso comum”, v. 1. São Paulo: Cortez, 2000b.
TOSTES, Rogerio R. Uma pós-modernidade para a América Latina: desafios à sociabilidade e às relações interculturais. In: Estudos de Direito Internacional. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito Internacional, v. XI. Curitiba: Juruá Ed., 2007.
WARAT, Luís Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2ª edição. Porto Alegre: S.A. Fabris Ed., 1995.
Universidade Estatal de Moscou
